UPThèses

Les situations de fait liées à une activité professionnelle évoluent en marge du droit contrairement aux situations juridiques, où l'organisation est régulée par la loi ou les statuts. Elles se caractérisent d'une part, par des immixtions irrégulières dans la gestion au sein des groupements normalement constitués et d'autre part, par des activités non structurées exercées en groupe ou de manière individuelle, relevant souvent du secteur informel. Cette grande expansion des situations de fait a conduit le législateur français et le législateur africain de l'espace OHADA, à mettre en place des mesures incitatives, notamment la création des statuts d'auto-entrepreneur et d'entreprenant, respectivement, pour faciliter la création d'entreprise et formaliser progressivement leurs activités. Ces mesures pourraient permettre grâce à l'appui des pouvoirs publics et de divers organismes, de mieux adapter le droit des affaires aux réalités socio-économiques, particulièrement dans les pays de l'espace OHADA, où l'harmonisation du droit des affaires prendra probablement du temps, pour être effective. L'étude vise à rechercher en plus des solutions existantes, de nouvelles mesures qui pourraient contribuer à l'efficacité des programmes destinés à remédier aux situations de fait en général et, à régulariser le secteur informel en particulier.

Au regard du principe de l'unité du patrimoine, l'entrepreneur individuel engage tout son patrimoine. En cas de survenance de difficultés, ses créanciers pourront saisir ses biens professionnels et ses biens personnels. Cette responsabilité illimitée de l'entrepreneur individuel peut avoir des conséquences redoutables, notamment lorsqu'il est marié ou pacsé ou vivant en concubinage. Cette fragilité de l'entrepreneur individuel a poussé le législateur, aussi bien en droit français qu'en droit de l'OHADA, à créer des mécanismes lui permettant de mettre son patrimoine personnel à l'abri de la poursuite de ses créanciers professionnels. Ainsi, en dehors de toute affectation sociétaire, l'entrepreneur individuel peut, désormais, en droit français, soustraire ses biens personnels du droit de gage de ses créanciers professionnels, par le biais de la déclaration notariée d'insaisissabilité ou par le recours au statut de l'EIRL. Également, par le jeu des régimes matrimoniaux ou de la technique de la fiducie, il peut limiter les droits de ses créanciers. Cependant, l'efficacité des mécanismes de protection de l'entrepreneur individuel n'est pas absolue. En effet, elle est souvent remise en cause par les créanciers antérieurs, et même par l'entrepreneur individuel qui peut y renoncer, parfois dans le but d'obtenir du crédit. En outre, lorsque l'entrepreneur individuel est soumis à une procédure collective, l'efficacité des mécanismes de protection n'est que relative. Le cloisonnement des patrimoines recherché ou la soustraction de certains biens personnels du gage des créanciers est remis en cause. Dès lors, la protection qu'offrent ces mécanismes n'est que illusoire, d'où la nécessité de renforcer leur efficacité. A défaut de mécanismes de protection efficaces, l'entrepreneur individuel peut recourir aux différentes procédures de prévention comme alternative aux mécanismes de protection.

Le mandat ad hoc est le nom donné à une technique ancienne, utilisée à différentes fins, pour conférer une mission particulière à une personne désignée par l'autorité judiciaire. Le terme "ad hoc", une locution latine, signifie "pour cela" et "en remplacement de". Cette expression s'applique : "à toute personne ou à tout organe à qui est assigné une mission précise et momentanée et qui reçoit des pouvoirs limités à cette fin". On retrouve ainsi dans différentes branches du droit des "mandataires" aux noms divers mais qui pourtant entrent dans la définition du mandat ad hoc : mandataire successoral, administrateur ad hoc, etc.... Une distinction entre ces différentes notions et celle de mandataire ad hoc, au sens du Livre 6 du Code de commerce, s'est alors imposée dans la présente étude puisqu'il n'existe pas un statut commun du mandataire ad hoc. Le mandat ad hoc du Livre VI du Code de commerce est issu de la pratique prétorienne du tribunal de commerce de Paris qui avait considéré qu'il entrait dans la mission du président du tribunal de commerce de faciliter la recherche d'une solution lorsqu'une entreprise éprouve des difficultés graves, d'ordre juridique, économique ou financier. Il se rapproche du mandataire ad hoc en matière de copropriété en pré-difficulté dans sa mission de négociation. Il a néanmoins été possible de dégager deux rôles essentiels des mandataires ad hoc, à savoir, un rôle de représentation et un rôle de négociation. Les réformes en cours en matière d'entreprises et de copropriétés en difficulté visent à mettre en place un véritable statut du mandataire ad hoc. Dans toutes les branches du droit, le mandataire ad hoc n'a pas de statut juridique mais simplement un embryon de statut. Cette notion de mandataire ad hoc, son succès mais également ses failles sont à mettre en exergues. La nécessité d'harmoniser les règles existantes afin de créer un statut homogène en vue de renforcer la sécurité juridique s'avère nécessaire.